對業(yè)主指定分包的風險控制

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　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：建設(shè)單位(業(yè)主)不得直接指定分包工程的承包人;任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。但由于建筑市場競爭激烈，總包施工單位為了承接工程，不得不接受業(yè)主的指定分包。

　　是不是指定分包合同就是無效合同呢?《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。由于《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》僅是建設(shè)部令，因此，不能就此認定建設(shè)單位指定分包合同無效，僅能依據(jù)相關(guān)規(guī)定給予行政處罰。

　　既然不能以建設(shè)單位指定分包為由而否定指定分包合同的效力，我們?nèi)绾慰刂浦付ǚ职娘L險呢?

　　首先，從合同簽訂入手：

　　1.建議最好簽訂三方合同，明確約定建設(shè)單位、分包單位和總包單位責任，有的建設(shè)單位為逃脫責任，而要求總包單位直接與分包單位簽訂分包合同，這種做法增加了總包單位的風險;

　　2.總包單位在總包合同或三方合同中均需約定清楚分包性質(zhì)，分包單位是由總包單位指定的，因為最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條明確規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)當承擔過錯責任;

　　3.總包單位應(yīng)在總包合同中對建設(shè)單位指定分包范圍約定清楚，避免建設(shè)單位指定分包范圍沒有限制;

　　4.指定分包三方合同簽訂要注意對三方權(quán)責的約定，特別對付款、工期、質(zhì)量等條款約定清楚，對總包人的配合管理義務(wù)要約定明確、切實可行;

　　5.總包單位要注意對分包工程的代扣稅約定，大部分指定分包工程通常做法是由總包單位統(tǒng)一開具工程款發(fā)票給建設(shè)單位，而后由分包單位開具分包工程款發(fā)票給總包單位，總包單位應(yīng)在合同中約定開具發(fā)票的種類、時間、稅率，而不能以稅務(wù)部門有規(guī)定為由而不在合同中約定。

　　其次，重視過程管理的風險控制：

　　1.審核分包單位是否具備專業(yè)工程承包資質(zhì)，如建設(shè)單位及分包單位不愿提供，則需向建設(shè)單位發(fā)函說明情況。

　　2.加強對分包工程的管理，注意按合同履行己方義務(wù)。如有的分包合同約定總包單位的審核、圖紙會審、核實尺寸等義務(wù)，總包單位要注意是否有時限要求。

　　3.指定分包工程對總包單位造成損失，或其進度質(zhì)量等影響總包工程時，總包單位應(yīng)及時向建設(shè)單位及分包單位去函，要求工期順延，賠償損失。

　　4.總包單位要注意分包工程竣工驗收資料的收集，應(yīng)及時向建設(shè)單位及分包單位催促，如造成損失的，則應(yīng)及時索賠。

　　5.對建設(shè)單位直接分包工程要加強現(xiàn)場管理，水電費管理且及時辦理簽單。如總包單位的配合超出合同約定的配合內(nèi)容，總包單位應(yīng)向建設(shè)單位和分包單位要求增加費用。

　　6.對甲供材料應(yīng)加強檢查，要求提供合格證等質(zhì)量文件，如有異議應(yīng)及時向建設(shè)單位反映。

　　作者：李瑾嬪