加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理　深化內(nèi)部承包體制改革

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　　一、內(nèi)部承包合同文本的重要性和政府推動(dòng)制定的必要性

　　被稱為“浙江模式”的內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包制度，是經(jīng)濟(jì)體制改革在建設(shè)領(lǐng)域的產(chǎn)物，它對(duì)于充分調(diào)動(dòng)企業(yè)和職工的積極性，促進(jìn)建設(shè)工程生產(chǎn)力要素作用的發(fā)揮，推動(dòng)建設(shè)市場(chǎng)的發(fā)展具有不可否認(rèn)的積極作用。以近年來“紹興建筑”品牌和影響力快速提升為例，充分說明了建設(shè)系統(tǒng)以內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包制為中心的經(jīng)濟(jì)體制改革的成果。2012年度，紹興市建筑行業(yè)產(chǎn)值高達(dá)4848億元，主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)名列全省第一、全國(guó)領(lǐng)先。 

　　但是，由于內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包體制尚待深化完善等多種原因，實(shí)踐中存在的問題也較多，主要表現(xiàn)為：一是現(xiàn)有法律法規(guī)尚不能適應(yīng)內(nèi)部承包體制改革的需要;二是政府對(duì)內(nèi)部承包體制管理規(guī)范指導(dǎo)不足;三是內(nèi)部承包缺乏具有相對(duì)權(quán)威、統(tǒng)一、完備和規(guī)范的示范合同文本的指導(dǎo)。而企業(yè)自制的合同又大多存在以下問題：對(duì)合同的合法性和承包主體的適格性缺乏保障和制約條款;在雙方主體定位上表現(xiàn)為行政管理關(guān)系與平等主體關(guān)系的交織不清;在合同內(nèi)容上表現(xiàn)為過于簡(jiǎn)單，相關(guān)權(quán)利義務(wù)的界定不明;對(duì)分包管理、資金管理、糾紛的防范處理及對(duì)承包人的行為權(quán)限等缺乏相關(guān)制度和程序的約束等。

　　由于管理的缺失和合同的不規(guī)范，因內(nèi)部承包合同引起的民事糾紛已在建設(shè)工程合同案件中占有相當(dāng)大的比重，估計(jì)要達(dá)到建設(shè)工程糾紛案件總量的70%以上。另因內(nèi)部承包合同不規(guī)范加之立法的不足和司法標(biāo)準(zhǔn)的不一，更使素質(zhì)不高的承包人有轉(zhuǎn)包、違法分包或侵占、損害企業(yè)權(quán)益的可乘之機(jī)，由此引發(fā)的刑事案件也日漸增加。因此，內(nèi)部承包合同不規(guī)范的問題，不僅僅是企業(yè)內(nèi)部的事情，它在影響企業(yè)自身發(fā)展的同時(shí)，已直接影響建設(shè)市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定而成為一個(gè)比較明顯的社會(huì)問題。在建設(shè)工程領(lǐng)域體制改革較快但立法相對(duì)滯后的情況下，由政府相關(guān)部門牽頭，如同制定建設(shè)工程施工合同示范文本那樣，制定建設(shè)工程內(nèi)部承包合同示范文本，對(duì)建設(shè)工程內(nèi)部承包加以規(guī)范引導(dǎo)，將是當(dāng)前彌補(bǔ)建設(shè)工程領(lǐng)域法律不足和管理缺失的必要而有效的方式。

　　內(nèi)部承包合同在建設(shè)工程管理上的特殊意義，在于它上承施工合同的履行和實(shí)施，下啟材料、設(shè)備、勞務(wù)等合同的設(shè)立和管控，是建設(shè)工程管理的中心環(huán)節(jié)，而合同文本則是內(nèi)部承包管理的基礎(chǔ)，因此，應(yīng)當(dāng)把內(nèi)部承包合同文本作為一個(gè)重要課題加以研究。

　　合同文本是依法合理分配權(quán)利義務(wù)的載體，是規(guī)定承發(fā)包人行為的規(guī)范，具有預(yù)設(shè)條款避免疏漏和防范風(fēng)險(xiǎn)的重要功能。它體現(xiàn)國(guó)家法律法規(guī)的精神，是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是行業(yè)行規(guī)的綜合，是典型案例的提煉，是多方知識(shí)的整合。對(duì)文本的修改制定，需要考慮體例安排、邏輯結(jié)構(gòu)和合同條款的平等性、合法性、必要性、可行性、操作性、完備性等。一份內(nèi)容完備，結(jié)構(gòu)科學(xué)，形式規(guī)范、合法有效的合同文本，需要多學(xué)科知識(shí)的綜合，但是由于企業(yè)自身的局限性，僅憑自己的力量和視角難以達(dá)到前述要求。因此，它需要政府有關(guān)部門的支持和把關(guān)，需要司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)和典型案例的總結(jié)。紹興市中級(jí)人民法院對(duì)建設(shè)領(lǐng)域啟動(dòng)的專題調(diào)研和對(duì)策研究，是審判職能延伸服務(wù)的一件實(shí)事，更是解決當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域存在諸多問題的要事和好事。但它是一項(xiàng)綜合工程，還需要各有關(guān)部門的密切配合和支持。

　　二、制定建設(shè)工程內(nèi)部承包合同需思考的問題

　　根據(jù)當(dāng)前建設(shè)市場(chǎng)的實(shí)際和內(nèi)部承包合同中較為普遍的問題，制定內(nèi)部承包合同文本，首先應(yīng)理清以下關(guān)系：

　　(一)正確處理合理人才流動(dòng)與承包人主體資格的關(guān)系

　　浙江省高級(jí)人民法院【關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答】將是否企業(yè)內(nèi)部職工作為認(rèn)定內(nèi)部承包合同是否有效的要件，這對(duì)于當(dāng)前防止外部項(xiàng)目經(jīng)理借用企業(yè)資質(zhì)及工程的轉(zhuǎn)包是需要的。但鑒于施工企業(yè)特別是大型企業(yè)也存在人力資源缺乏的實(shí)際，應(yīng)當(dāng)對(duì)合理的人才流動(dòng)即企業(yè)借用外部力量提升管理拓展業(yè)務(wù)采取寬容的態(tài)度，而不宜將合理人才流動(dòng)混同于外部人員借用企業(yè)資質(zhì)而認(rèn)定內(nèi)部承包合同無效。當(dāng)然，這里有一個(gè)如何判斷是外部借用企業(yè)資質(zhì)還是企業(yè)借助外力的人才流動(dòng)問題。對(duì)此，要看企業(yè)是否辦好借用或調(diào)入手續(xù)的形式要件，即在合同文本的制定時(shí)，有要求施工企業(yè)與承包人建立勞動(dòng)關(guān)系的條款，但認(rèn)定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包或借用資質(zhì)的實(shí)質(zhì)要件應(yīng)當(dāng)是企業(yè)是否進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的管理。因?yàn)檫@更符合紹興實(shí)際，并更有利于發(fā)揮建筑業(yè)有限人才資源的作用，實(shí)現(xiàn)人才資源優(yōu)化配置，促進(jìn)建設(shè)市場(chǎng)的發(fā)展。另，以是否內(nèi)部職工作為認(rèn)定內(nèi)部承包合同是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，其理論根據(jù)和法律根據(jù)，值得研究探討。

　　(二)正確處理個(gè)人承包與企業(yè)責(zé)任的關(guān)系

　　這一問題是前一問題的延續(xù)，即使是企業(yè)職工內(nèi)部承包，實(shí)踐中也存在以包代管、一包了之或管理不到位的問題，主要表現(xiàn)為：企業(yè)通過內(nèi)部承包合同將與建設(shè)方施工合同中確定的權(quán)利義務(wù)全部分解給承包人而缺乏應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的監(jiān)督、檢查、幫助、指導(dǎo)的責(zé)任;關(guān)注管理費(fèi)的收取而忽略對(duì)承包人的限權(quán)管理、分包管理、財(cái)務(wù)資金管理和糾紛風(fēng)險(xiǎn)防范等，導(dǎo)致因內(nèi)部授權(quán)不明而使承包人的行為失控，因分包管理不嚴(yán)而影響工程的質(zhì)量和安全，因財(cái)務(wù)管理不當(dāng)而使工程資金“體外流轉(zhuǎn)”給人有侵占挪用之際，因民工工資、材料設(shè)備款不能及時(shí)到位等而發(fā)生大量糾紛以至產(chǎn)生社會(huì)問題。這些以包代管或管理不到位的問題，不僅反映了企業(yè)管理的缺失，同時(shí)也存在責(zé)任意識(shí)的缺失。因此，由政府主導(dǎo)而不是企業(yè)自制合同文本，以規(guī)范的合同文本加以引導(dǎo)和制約，對(duì)于解決以包代管、一包了之的問題更顯必要。

　　(三)正確處理平等主體的合同關(guān)系與內(nèi)部行政管理關(guān)系

　　內(nèi)部承包合同雖然是一種特殊類型合同，但雙方的主體地位應(yīng)當(dāng)是平等的。不可否認(rèn)，內(nèi)部承包人與企業(yè)存在管理與被管理的關(guān)系，就隸屬關(guān)系來說雙方的地位并不平等。而簽訂承包合同的目的正在于把內(nèi)部的行政管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系以提升效力和法律的保障，使承包人由被管理的地位轉(zhuǎn)化為平等主體地位，更有利于調(diào)動(dòng)承包人的積極性和各生產(chǎn)力要素作用的發(fā)揮，這正是建設(shè)領(lǐng)域體制改革的優(yōu)勢(shì)和成果所在。但是，由于一些企業(yè)本身對(duì)這種體制改革的意義認(rèn)識(shí)不足，不能準(zhǔn)確界定平等主體與行政管理的關(guān)系，合同的行政管理色彩過濃，合同中對(duì)承包人的權(quán)利保護(hù)不足或利用管理強(qiáng)勢(shì)免除自己的責(zé)任，在一定程度上影響合同的公平性、平等性而容易引起爭(zhēng)議。因此，這也是需要政府牽頭把關(guān)制定內(nèi)部合同文本的內(nèi)在要求。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是：權(quán)利義務(wù)一經(jīng)合同約定，任何一方都不得隨意更改，但并不等于企業(yè)不能根據(jù)內(nèi)部制度的規(guī)定行使行政管理權(quán)，這是內(nèi)部承包合同有別于其它合同的特點(diǎn)。但涉及承包項(xiàng)目合同經(jīng)濟(jì)利益調(diào)整或處罰的內(nèi)部規(guī)定應(yīng)當(dāng)列入合同或作為合同的組成文件，未經(jīng)列入或作為合同組成文件的，企業(yè)不得以內(nèi)部規(guī)定為由以行政手段強(qiáng)行改變合同約定而加重承包人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，當(dāng)然，獎(jiǎng)勵(lì)則應(yīng)另當(dāng)別論。

　　三、當(dāng)前內(nèi)部承包合同存在的主要問題和風(fēng)險(xiǎn)

　　1.承包人非法轉(zhuǎn)包或未經(jīng)企業(yè)同意違法分包造成的施工質(zhì)量和安全風(fēng)險(xiǎn)。

　　2.因工程建設(shè)資金管理缺失而引發(fā)的侵占挪用和拖欠材料、設(shè)備款的風(fēng)險(xiǎn)。

　　3.因民工工資發(fā)放管控不嚴(yán)造成承包人拖欠民工工資產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

　　4.因承包合同對(duì)承包人的職權(quán)界定不明，承包人行為失控帶來的表見代理等風(fēng)險(xiǎn)。

　　5.承包人規(guī)避責(zé)任、偷逃債務(wù)，不積極應(yīng)對(duì)、不配合處理給企業(yè)造成被動(dòng)局面和損失。

　　6.承包人不提供工程資料，不積極與甲方結(jié)算等給企業(yè)造成與建設(shè)方處理關(guān)系的困難。

　　7.因建設(shè)方或材料設(shè)備供應(yīng)商違約，承包人不及時(shí)報(bào)告情況，不積極主張權(quán)利而將訴訟及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任推給企業(yè)的問題。

　　8.承包人私刻公章、虛抬價(jià)格、虛擬債務(wù)給企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失等。

　　9.因合同對(duì)工程中途停建、解除合同的程序和條件未作明確約定產(chǎn)生的結(jié)算糾紛等問題。

　　10.承包人分包工程而未簽訂分包合同帶來的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。

　　以上問題從表面看多為承包人行為不規(guī)所致，但本質(zhì)問題是合同管理缺失，而這種缺失的重要原因與合同內(nèi)容缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)、程序安排和責(zé)任界定直接相關(guān)。

　　四、制定內(nèi)部承包合同文本應(yīng)設(shè)立的制度

　　根據(jù)當(dāng)前內(nèi)部承包合同普遍存在的問題，合同文本的制定至少應(yīng)設(shè)計(jì)的規(guī)范和管理制度：

　　1.承包主體審核準(zhǔn)入制度

　　2.發(fā)包人對(duì)承包工程項(xiàng)目質(zhì)量、安全及人、財(cái)、物、技術(shù)等資源配置的監(jiān)督、檢查、幫助、指導(dǎo)的責(zé)任制度

　　3.合同履行擔(dān)保和限定承包人職權(quán)范圍的風(fēng)險(xiǎn)管控制度

　　4.工程項(xiàng)目承包管理目標(biāo)細(xì)化考評(píng)制度

　　5.財(cái)務(wù)管理及資金使用管控制度，工程款的支付實(shí)行總量控制、?？顚Ｓ谩{票付款，工程設(shè)備材料款直接支付。

　　6.民工工資支付保證制度

　　7.工程結(jié)算條件及程序管理制度

　　8.工程資料和印章管理制度

　　9.承包人規(guī)避責(zé)任、偷逃債務(wù)的歸責(zé)制度

　　10.內(nèi)外糾紛處理的程序和訴訟風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任制度等

　　合同文本是合同管理的基礎(chǔ)，內(nèi)部承包合同的風(fēng)險(xiǎn)及由此產(chǎn)生的不穩(wěn)定因素，可以通過合同文本的規(guī)范和實(shí)際管控的強(qiáng)化而有效控制。當(dāng)然合同文本并不是萬(wàn)能的，它不可能解決所有問題，但是應(yīng)當(dāng)肯定，一個(gè)好的合同文本可以解決很多問題。這大概也是建設(shè)部和國(guó)家工商管理總局用前后長(zhǎng)達(dá)四年時(shí)間研究制定2013版建設(shè)工程施工合同(示范文本)的目的所在。鑒于全國(guó)各地內(nèi)部承包的制度模式不同，由國(guó)家直接制定內(nèi)部承包合同文本是不現(xiàn)實(shí)的，但各地方特別是率先實(shí)行建設(shè)領(lǐng)域體制改革的地方政府，有必要將推動(dòng)內(nèi)部承包合同文本的制定作為總結(jié)改革經(jīng)驗(yàn)、固定改革成果、深化改革進(jìn)程而列入工作議程。

作者：周功燦