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2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識點(diǎn)第一部分(15)
博物館工程項(xiàng)目合同管理簽證索賠法律意見
博物館工程項(xiàng)目是公益性建設(shè)工程,由國家投資建設(shè),由我所冀振江、李繼軍律師擔(dān)任××項(xiàng)目施工企業(yè)合同管理的專項(xiàng)法律顧問,承擔(dān)了價值近一億元的土建部分施工任務(wù)的全過程法律服務(wù)。以下是服務(wù)律師根據(jù)工程項(xiàng)目情況出具的法律意見。
博物館工程項(xiàng)目部:我所律師已就博物館工程項(xiàng)目的簽證、索賠問題進(jìn)行過專題講座,為進(jìn)一步提高簽證、索賠意識,轉(zhuǎn)變觀念、規(guī)范行為,現(xiàn)就簽證、索賠的一些關(guān)健性問題提出法律意見,望引起重視。
一、轉(zhuǎn)變觀念規(guī)范簽證行為
簽證索賠是保證合同正確履行,獲取應(yīng)得經(jīng)濟(jì)效益的有效途徑,屬合同履行管理中的例行工作。并非是影響承包人與發(fā)包人之間關(guān)系的非正當(dāng)行為。簽證索賠工作在施工過程中經(jīng)常發(fā)生,但是由于傳統(tǒng)管理模式的影響,該項(xiàng)工作常常被承包人所忽視,形成了不敢簽證索賠,不會簽證索賠的局面,即承包人認(rèn)為承攬工程不容易,建設(shè)單位(發(fā)包人)能將工程交給自己做,就應(yīng)當(dāng)聽發(fā)包人的,一味順從發(fā)包人。遇到該簽證索賠的事件為顧及與發(fā)包人之間的關(guān)系而不去簽證索賠,有時將簽證索賠停留在口頭上,錯過簽證索賠的最佳時機(jī),造成了簽證索賠不能。形成了承包人應(yīng)得利益嚴(yán)重流失。我們認(rèn)為簽證索賠觀念需轉(zhuǎn)變,如何轉(zhuǎn)變需從如下方面進(jìn)行:
1、簽證索賠是合同賦于承包人的權(quán)利,也是雙方應(yīng)履行的義務(wù),只要合同有約定就應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利,履行義務(wù)。合同的正確履行就是雙方依合同行使權(quán)利,履行義務(wù)的過程。發(fā)生簽證索賠事件,無論是合同的任何一方均可依合同約定主張權(quán)利,另一方應(yīng)履行義務(wù),因此簽證與索賠,不是一方給另一方出難題、找麻煩,如能操作得當(dāng)會進(jìn)一步保證合同的全面順利履行。
2、合同是平等主體之間簽訂的協(xié)議,作為承包人的主體地位與發(fā)包人是平等的,在履行合同的過程中不能將自己降低到從屬于發(fā)包人的地位上,以“怕”字當(dāng)先,即怕與發(fā)包人搞不好關(guān)系,怕發(fā)包人挑毛病找問題,因怕就能和發(fā)包人搞好關(guān)系了嗎?遇到通情達(dá)理的發(fā)包人,只要承包人按約定正確履行了義務(wù),發(fā)生簽證索賠事件,承包人以書面的形式提出后一般均會通過協(xié)商得到圓滿的解決,若遇到不通情理的發(fā)包人即使承包人已按合同約定正確履行了義務(wù),發(fā)生簽證索賠事件,發(fā)包人也會拒絕,這種情況無論承包人怎樣讓步也很難與發(fā)包人處理好關(guān)系,也就是利益放棄也不可能處理好這種關(guān)系。我所律師在合同管理的過程中曾遇到過。本來是由于發(fā)包人違約造成施工不能正常進(jìn)行,發(fā)包人不僅不找自身原因還使用威脅的辦法逼迫承包人施工,由于承包人不會運(yùn)用簽證索賠的方式維護(hù)權(quán)益,不僅失去了利益也未建立起良好的關(guān)系,形成被動局面。我所介入后局面雖然有所扭轉(zhuǎn),但有些失去的利益已難以挽回,故在合同履行過程中,應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方合同中的約定辦理簽證索賠事宜。
3、簽證索賠要把握時效,以書面方式進(jìn)行。傳統(tǒng)的簽證索賠操作模式往往是先口頭協(xié)商,然后再以書面方式辦理,即發(fā)生簽證索賠事件后,承包人往住先征得發(fā)包人的同意,再提交書面簽證單或索賠報告,若發(fā)包人不同意就不敢再提交書面形式的報告。這種操作方式承包人將自己置于被動的地位,屬于順從式的簽證和索賠,一切按照發(fā)包人的旨意行事,很顯然,這樣的方式是不利于簽證索賠的成功。在這方面應(yīng)當(dāng)改變操作模式,即發(fā)生簽證索事件后應(yīng)以書面形式提出,充分利用默認(rèn)條款,迫使發(fā)包人主動與承包人交涉處理簽證索賠事宜,變被動為主動,確保在有效的時限之內(nèi)實(shí)現(xiàn)承包人合法權(quán)益。
博物館項(xiàng)目自開工以來,也出現(xiàn)了一些的簽證索賠事件,但對事件的處理及應(yīng)變存在觀念滯后問題,出現(xiàn)了一些不太正確的習(xí)慣性操作,形成了一些不利的態(tài)勢和后果,望貴公司從轉(zhuǎn)變觀念入手,遵循市場運(yùn)行的規(guī)則,形成規(guī)范的簽證索賠操作習(xí)慣,保證項(xiàng)目部經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。
二、針對問題提出措施
博物館工程項(xiàng)目的簽證索賠工作,總體上來講全體管理人員都比較重視,但還存在以下問題:
1、現(xiàn)場簽證單設(shè)計不太規(guī)范,缺少監(jiān)理工程師簽字的一欄,按照發(fā)包人授權(quán)委托書的內(nèi)容,監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)現(xiàn)場簽證事宜,缺少這一欄將直接影響簽證的效力。
2、簽證內(nèi)容填寫不夠具體,簽證的理由闡述不夠明確,由此將會對簽證的成功帶來障礙。
3、設(shè)計變更簽證方面,缺少相應(yīng)的變價報告或通知。缺少變價報告或通知會給報量結(jié)算以及審核帶來問題,同時也會引起在規(guī)定期限內(nèi)未及時變價造成視為該項(xiàng)變更不涉及合同價款調(diào)整的問題。
4、索賠報告不規(guī)范。其表現(xiàn)在:名稱上均使用“請示報告”,未指明因什么事件而提出的報告,在內(nèi)容的表述上,未分別將事件綜述、理由、造成的影響,損失的計算方式,要求順延工期和補(bǔ)償?shù)膿p失額,及證據(jù)材料按照順序詳細(xì)列明,直接影響索賠效果。
針對以上問題,提出如下完善措施:1、現(xiàn)場簽證單應(yīng)重新設(shè)計,增加監(jiān)理工程師簽證一欄。
2、簽證的內(nèi)容進(jìn)一步具體明確,由服務(wù)律師幫助規(guī)范填制。
3、對于設(shè)計變更事項(xiàng),要求在變更后的14天內(nèi)制作相應(yīng)的變價報告,報發(fā)包人和監(jiān)理工程師。
4、索賠報告。該項(xiàng)工作可參照服務(wù)律師向項(xiàng)目部提交的地基防水變更后調(diào)整工期價款的報告進(jìn)行規(guī)范。
三、進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)簽證、索賠時效
簽證索賠時效是該項(xiàng)工作的關(guān)鍵問題,簽證索賠成功與否與時效緊密相連,若在規(guī)定的時限內(nèi)沒有主張權(quán)利,就等于權(quán)利的放棄,若提交簽證索賠報告后,發(fā)包人或監(jiān)理工程師在規(guī)定的時間內(nèi)不予答復(fù)視為確認(rèn)。由此可得出結(jié)論:具體把握簽證索賠的時效非常重要。以下就合同中時效規(guī)定逐項(xiàng)列出。
1、工程師以口頭指令應(yīng)在發(fā)出后的48小時內(nèi)予以書面確認(rèn),若未確認(rèn),承包人應(yīng)于工程師發(fā)出口頭指令后7天內(nèi)提出書面確認(rèn)要求,工程師收到書面確認(rèn)要求后48小時內(nèi)應(yīng)確認(rèn),不答復(fù)視為確認(rèn)。
2、緊急情況下,項(xiàng)目經(jīng)理采取措施后48小時內(nèi)工程師送交報告。
3、暫停施工,工程師以書面形式通知,承包人48小時內(nèi)提出書面處理意見,工程師48小時內(nèi)予以答復(fù),如未答復(fù)承包人可自行復(fù)工。
4、工期延誤事件發(fā)生后14天內(nèi),承包人就延誤工期情況以書面形式向工程師提出報告,工程師在14天內(nèi)予以確認(rèn),逾期不提出修改意見也不予以確認(rèn)的,視為同意順延工期。
5、隱蔽工程和中間驗(yàn)收,48小前以書面形式通知工程師,工程師若不能按時參加驗(yàn)收應(yīng)提前24小時通知承包人,延期不能超過48小時,超過后承包人可自行驗(yàn)收。驗(yàn)收24小時后工程師不簽字的,視為認(rèn)可,承包人可進(jìn)行隱蔽后繼續(xù)施工。
6、工程價款發(fā)生調(diào)整因素的14天內(nèi),承包人將調(diào)整原因,金額以書面形式通知工程師,工程師在14天內(nèi)予以確認(rèn),既不確認(rèn)也不提出修改意見的,視為同意調(diào)整。
7、工程量的確認(rèn),每月25日前向工程師提交已完工程量的報告,工程師接到報告后7天內(nèi)核定,計量前24小時通知承包人參加。收到報告7天內(nèi)未進(jìn)行計量,從第8天起視為工程量被確認(rèn),作為工程價款計算依據(jù)。不按約定通知承包人,致使承包人不能參加計量的結(jié)果無效。
8、工程款支付。下月5日前發(fā)包人按已完工程量支付85%的工程價款,工程進(jìn)度款達(dá)到總價款的20%時分批扣回預(yù)付款,工程價款累計付至總價款的85%時停上撥付。驗(yàn)收合格,工程結(jié)算完成一個月內(nèi)再付10%.
9、材料設(shè)備清點(diǎn)與檢驗(yàn),承包人在材料設(shè)備到貨前24小時通知工程師清點(diǎn)檢驗(yàn)。
10、工程變更,設(shè)計變更應(yīng)提前14天以書面形式通知承包人,確定變更價款,承包人在工程確定變更后14天內(nèi)提出變更工程價款報告,在確定變更后14天內(nèi)不提出,視為該項(xiàng)變更不涉及合同價款的調(diào)整。工程師收到報告14天內(nèi)予以確認(rèn),超過時間無正當(dāng)理由不予確認(rèn),視為變價得到確認(rèn)。
11、竣工驗(yàn)收,發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收報告28天內(nèi)組織驗(yàn)收,并在14天內(nèi)予以認(rèn)可或提出修改意見,28天內(nèi)不驗(yàn)收,14天內(nèi)不提出修改意見,視為竣工報告已被認(rèn)可,從第29天起發(fā)包人承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任。
12、竣工結(jié)算在竣工驗(yàn)收報告認(rèn)可后28天內(nèi)承包人向發(fā)包人遞交,發(fā)包人收到結(jié)算報告及資料后28天內(nèi)進(jìn)行審核,給予確認(rèn)或者提出修改意見,發(fā)包人確認(rèn)結(jié)算報告后支付竣工結(jié)算價款,承包人收到價款后14天內(nèi)將工程交付發(fā)包人,竣工報告經(jīng)認(rèn)可后28天內(nèi)承包人未能提供結(jié)算報告及結(jié)算資料,造成結(jié)算不能,發(fā)包人要求交付工程的,承包人應(yīng)當(dāng)交付。
13、質(zhì)量保修、基礎(chǔ)設(shè)施、主體結(jié)構(gòu)為設(shè)計文件規(guī)定合理使用的年限。屋面防水、房間和外墻面的防滲漏為5年,供熱與供冷為兩個采暖和供冷期。電氣管線給排水管道和裝修工程為2年,從竣工驗(yàn)收之日起計算。
14、索賠事件發(fā)生后2天內(nèi)提出索賠意向或通知,發(fā)出意向通知后28天內(nèi)提交索賠報告及有關(guān)資料,工程師收到報告及資料后28天內(nèi)給予答復(fù),28天內(nèi)不予答復(fù)或未要求承包人補(bǔ)充的,視為該索賠已被認(rèn)可。當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時,承包人應(yīng)當(dāng)階段性的向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后28天內(nèi),提交索賠報告和有關(guān)資料。
15、不可抗力事件發(fā)生后,承包人應(yīng)立即通知工程師,事件結(jié)束后48小時內(nèi)向工程師通報受災(zāi)性情況,不可抗力事件持續(xù)發(fā)生,每隔7天向工程師報告一次受災(zāi)情況,事件結(jié)束后14天內(nèi),向工程師提交清理和修復(fù)費(fèi)用的正式報告及有關(guān)資料。
在履行合同過程中,遇到上述事件或事由時,應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)完成承包人應(yīng)完成的工作,按規(guī)定的程序進(jìn)行簽證索賠,要充分利用視為認(rèn)可和視為確認(rèn)的規(guī)定,維護(hù)自身的合法權(quán)益,獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益。
以上就簽證索賠的觀念轉(zhuǎn)變,具體問題的提出及落實(shí)措施,進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)簽證索賠的時效和程序進(jìn)行提示說明,希望引起項(xiàng)目部的重視并在實(shí)際工作中做好簽證索賠事務(wù)。
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