2015年招標師考試輔導：《招標采購案例分析》3

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[參考答案]

(1)投標行為的法律性質(zhì)是要約。原因在于，投標行為符合要約的概念和條件。投標的內(nèi)容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部內(nèi)容，因此，投標行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

(2)發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質(zhì)是承諾。由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發(fā)出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。因為中標通知書的發(fā)出意味著招標人接受了投標人的投標文件，即中標通知書是受要約人(招標人)同意要約(投標文件)的意思表示。而投標文件又意味著對招標文件的接受，兩者的內(nèi)容構(gòu)成了明確具體的合同內(nèi)容。

(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失。《招標投標法》第四十五條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。”第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”因此，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應(yīng)當有一方對此承擔法律責任。

在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應(yīng)當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充;第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應(yīng)當自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進行分包則為特殊情況;況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人(A房地產(chǎn)公司)指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當承擔法律責任。