2015招標(biāo)師《項(xiàng)目管理》資料：項(xiàng)目合同訂立中的管理

2015年招標(biāo)師考試將在11月1日-2日舉行，廣大考生要抓緊時(shí)間復(fù)習(xí)備考，網(wǎng)校為大家提供了項(xiàng)目管理與招標(biāo)采購的輔導(dǎo)資料，供大家學(xué)習(xí)參考。

項(xiàng)目合同訂立中的管理

(1)項(xiàng)目合同的締約談判

項(xiàng)目合同談判是指合同雙方在合同簽訂前進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的會談和商討，將雙方在招投標(biāo)過程中達(dá)成的協(xié)議具體化或做某些增補(bǔ)與刪改，對價(jià)格和所有合同條款進(jìn)行法律認(rèn)證，最終訂立一份對雙方都有法律約束力的合同文件的過程。

1)談判準(zhǔn)備。合同談判的結(jié)果直接關(guān)系到合同條款的訂立是否于己方有利。因此，在合同正式談判開始前，合同各方應(yīng)深入細(xì)致地做好充分的思想準(zhǔn)備、組織準(zhǔn)備、資料準(zhǔn)備等，為合同談判最后的成功奠定基礎(chǔ)。

2)締約談判。

①初步洽談。初步洽談就是要做好市場調(diào)查、簽約資格審查、信用審查等工作。如果雙方通過初步的洽談了解到的資料及信息同各自所要達(dá)到的預(yù)期目標(biāo)相符，就可以為下一階段的實(shí)質(zhì)性談判做好準(zhǔn)備。

②實(shí)質(zhì)性談判。在雙方通過初步的洽談并取得了廣泛的相互了解后，就可以進(jìn)入實(shí)質(zhì)性談判階段。主要談判的合同條款一般包括：標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行、驗(yàn)收方法、違約責(zé)任等條款。

③簽約。由于項(xiàng)目的復(fù)雜性和合同履行的長期性，在簽約前必須就雙方一致同意的條件擬訂明確、具體的書面協(xié)議，以明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。具體形式可由一方起草并經(jīng)商討由另一方確認(rèn)后形成;或者由雙方各起草一份協(xié)議，經(jīng)雙方綜合討論，逐條商定，最后形成雙方一致同意的合同。

3)締約談判中解決的主要問題。在合同談判中，應(yīng)在保證招標(biāo)要求和中標(biāo)結(jié)果的基礎(chǔ)上，談判相應(yīng)的合同細(xì)節(jié)：

①工程項(xiàng)目活動(dòng)的主要內(nèi)容。即承包人應(yīng)承擔(dān)的工作范圍，主要包括監(jiān)理、勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料和設(shè)備的供應(yīng)、工程量確定、人員和質(zhì)量要求等。

②合同價(jià)格。合同價(jià)格是合同談判中的核心問題，也是雙方爭取的關(guān)鍵。價(jià)格是受工作內(nèi)容、工期及其他各種義務(wù)制約的，除包括單價(jià)、總價(jià)、工資和其他各項(xiàng)費(fèi)用外，還有支付條件及支付的附帶條件等內(nèi)容都需要進(jìn)行認(rèn)真談判。

③工期。工期是合同雙方控制工程進(jìn)度，控制工程成本的重要依據(jù)。因此在談判過程中，要依據(jù)施工規(guī)劃和確定的最優(yōu)工期，考慮各種可能的風(fēng)險(xiǎn)影響因素，爭取雙方商定一個(gè)較為合理、雙方都滿意的工期，以保證有足夠的時(shí)間來完成合同，同時(shí)不致影響其他項(xiàng)目的進(jìn)行。

④驗(yàn)收。驗(yàn)收是工程項(xiàng)目建設(shè)的一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，因而需要在合同中就驗(yàn)收的范圍、時(shí)間、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等作出明確的規(guī)定。在合同談判的過程中，雙方需要針對這些方面的細(xì)節(jié)性問題仔細(xì)商討。

⑤保證。主要有各種投標(biāo)保證金、付款保證、履約保證、保險(xiǎn)等細(xì)節(jié)內(nèi)容。

⑥違約責(zé)任。在合同履行過程中，當(dāng)事人一方由于過錯(cuò)等原因不履行或不完全履行合同時(shí)，無過錯(cuò)一方有權(quán)要求對方承擔(dān)損失并承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)事人可以在合同中規(guī)定懲罰性條款。這一內(nèi)容關(guān)系到合同能否順利執(zhí)行、損失能否得到有效補(bǔ)償，因而也是合同談判中雙方關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

4)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反法律規(guī)定、違背誠實(shí)信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。與違約責(zé)任不同的是，締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前，適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況下對過失方的追究。

(2)合同訂立的程序

與一般合同的訂立過程一樣，工程建設(shè)項(xiàng)目合同雙方當(dāng)事人也采取要約、承諾的方式達(dá)成一致意見，訂立合同。當(dāng)事人雙方意思表示真實(shí)一致時(shí)，合同即可成立。

1)要約。在建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人發(fā)布的招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請只是一種要約邀請，而不是要約，因?yàn)樗皇窍蛱囟ǖ闹黧w發(fā)出的，也沒有規(guī)定價(jià)格。投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為則是要約，是當(dāng)事人一方向另一方提出訂立合同的愿望。

2)承諾。對于工程項(xiàng)目合同，由于涉及的標(biāo)的物比較特殊且金額巨大，所以承諾要以書面的形式做出。在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書即為承諾。

3)合同的生效與成立。承諾生效時(shí)合同成立，也就是說承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間。合同成立的地點(diǎn)有如下規(guī)定：

①承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn);②采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn);沒有主營業(yè)地點(diǎn)的;其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn);③當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn);④當(dāng)事人約定了合同成立地點(diǎn)的，約定的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

4)無效合同與可撤銷合同。

①無效合同的概念與類型。凡違反合同訂立原則的合同都屬于無效合同。下表是無效合同的認(rèn)定條件：

序號

主體不合法

內(nèi)容不合法

代理不合法

程序和形式不合法

1

不具備法人資格的社會團(tuán)體組織，以法人名義簽訂合同的

合同條款違反國家法律和

行政法規(guī)

代理人未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)消滅后簽訂合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的

合同的訂立程序違法法定的訂立程序，合同的訂立形式不符合法定形式

2

未經(jīng)核準(zhǔn)登記以及未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個(gè)體工商戶名義簽訂合同的

合同標(biāo)的為國家明令禁止買賣的物或未經(jīng)許可經(jīng)營的物或法律、法規(guī)所不允許的行為

代理人以被代理人的名義同自己簽訂合同的

3

國家法律限制行為能力的人簽訂合同的

當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，或采取脅迫、欺詐等手段簽訂合同的

代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同的

4

當(dāng)事人有意回避法律，損害國家利益、社會公共利益和他人利益而簽訂合同的

代理人與對方同謀簽訂損害被代理人利益的

②無效合同的確認(rèn)及法律責(zé)任。無效合同的確認(rèn)權(quán)，歸仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院。無效合同的確認(rèn)，具有溯及既往的效力，無效合同從訂立時(shí)起就沒有法律約束力。無效合同自始至終無法律效力。

③可撤銷合同。是指合同的內(nèi)容對當(dāng)事人一方顯失公平或當(dāng)事人一方對合同內(nèi)容有重大誤解時(shí)，可以依法變更或撤銷的合同?？沙蜂N合同履行中發(fā)生糾紛，當(dāng)事人有權(quán)請求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院對合同予以變更或撤銷，合同被變更后，應(yīng)按變更后的合同執(zhí)行;合同被撤銷后，原合同從簽訂時(shí)起即告無效?？沙蜂N合同在撤銷之前具有法律效力。

④無效免責(zé)條款。是指沒有法律約束力的，當(dāng)事人約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款。這些條款有：

A.造成對方人身傷害的免責(zé)條款;

B.因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款;

C.提供格式條款一方免除自身責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的合同條款。

5)部分無效合同。無論是無效合同還是可撤銷合同，如果其無效或者被撤銷只涉及合同的部分內(nèi)容，不影響其他部分效力的，則其他部分仍然有效，這就是部分無效合同。部分無效的合同須具備以下條件：

①合同內(nèi)容是可分的;

②合同無效或者被撤銷的部分不影響其他部分的效力。

6)合同履行的擔(dān)保方式。合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為確保合同的切實(shí)履行而設(shè)定的一種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。具體實(shí)施依據(jù)為《中華人民共和國擔(dān)保法》。

例題1( )主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對等、平衡和制約問題。

A.合同合法性分析

B.合同公平性分析

C.合同完備性分析

D.合同應(yīng)變性分析

答案：B

例題2合同條款違反國家法律和行政法規(guī)，屬于合同( )不合法，是無效合同。

A.主體

B.內(nèi)容

C.程序

D.形式

答案：B

例題3在項(xiàng)目合同管理工作程序中需要全過程的合同管理。具體包括：( ).

A.合同訂立前的管理

B.合同訂立中的管理

C.合同履行中的管理

D.合同發(fā)生糾紛時(shí)的管理

E.合同發(fā)生索賠時(shí)的管理

答案：ABCD