投標(biāo)保證金和履約保證金區(qū)別

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投標(biāo)保證金和履約保證金是政府采購工作中比較常見的兩種保證金。投標(biāo)保證金在《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中并沒有直接規(guī)定，只是在財政部2003年第18號令《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）和國家發(fā)改委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局七部委局聯(lián)合頒布的30號令《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱七部委30號令）中作了簡要規(guī)定。履約保證金在《政府采購法》和財政部18號令中均未規(guī)定，但在《招標(biāo)投標(biāo)法》和七部委30號令等行政規(guī)章中有所體現(xiàn)?？梢?，無論是投標(biāo)保證金還是履約保證金，在我國政府采購的根本法《政府采購法》中均沒有直接規(guī)定，但實踐中尤其是招標(biāo)采購實踐中，采購人或招標(biāo)人、代理機構(gòu)收取投標(biāo)保證金和履約保證金卻是比較普遍的現(xiàn)象。由于法律規(guī)定比較籠統(tǒng)，相關(guān)行政規(guī)章位階又較低，導(dǎo)致對政府采購保證金的理解和適用出現(xiàn)不少爭議。其中，關(guān)于投標(biāo)保證金和履約保證金的性質(zhì)問題，由于涉及到物權(quán)法、擔(dān)保法、合同法等民法基本原理及制度，無論在法學(xué)領(lǐng)域還是政府采購研究領(lǐng)域均具有一定理論研究價值；對于準(zhǔn)確界定政府采購當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)政府采購的公平公正，更具有重要的現(xiàn)實意義。

一、政府采購保證金是行政處罰還是民事?lián)?/p>

在投標(biāo)保證金和履約保證金是否具有懲罰性方面，存在不同見解。有的認(rèn)為投標(biāo)保證金是對違反政府采購法律法規(guī)的供應(yīng)商、維護(hù)政府采購秩序的一種制裁措施，具有懲罰性，帶有行政處罰色彩；[①]有的則反對投標(biāo)保證金具有行政處罰功能，認(rèn)為投標(biāo)保證金是投標(biāo)人基于誠信原則向招標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任的一種投標(biāo)擔(dān)保，本質(zhì)上是平等主體間的民事責(zé)任，不應(yīng)負(fù)載公法上的任何功能，即不具有懲罰性。[②]有學(xué)者進(jìn)一步指出，根據(jù)我國行政處罰法的規(guī)定，行政處罰的種類必須依法設(shè)定并公開，而我國行政處罰法并沒有規(guī)定沒收保證金和履約保證金的行政處罰方式，且根據(jù)現(xiàn)有采購法規(guī)來看，保證金條款并非采購文件必備條款，若將非必備條款作為行政處罰依據(jù)，也與行政處罰公正原則相悖。[③]

筆者贊同投標(biāo)保證金和履約保證金不具有行政處罰性的觀點。由于我國《政府采購法》將政府采購合同定位于一般的民事合同，政府采購合同適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，而非行政合同，采購人在政府采購合同訂立過程中不享有行政優(yōu)益權(quán)，而是與供應(yīng)商處于平等地位，政府采購合同是雙方在遵循平等、自愿等原則基礎(chǔ)上意思表示一致的結(jié)果。因此，對政府采購當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)配置應(yīng)當(dāng)根據(jù)意思自治精神，體現(xiàn)公平、公正和誠實信用原則。表現(xiàn)在政府采購保證金上，投標(biāo)保證金和履約保證金本質(zhì)上都是一種民事?lián)７绞?，是為保證政府采購合同順利締結(jié)和履行的一種擔(dān)保，其設(shè)立目的在于擔(dān)保當(dāng)事人違反政府采購合同締結(jié)和履行義務(wù)時所產(chǎn)生的民事責(zé)任的實現(xiàn)，而不是體現(xiàn)行政機關(guān)對供應(yīng)商一方的單方面行政制裁。因此，政府采購文件中如規(guī)定采購人可以沒收投標(biāo)保證金或履約保證金，屬于違反行政處罰法規(guī)定。也就是說，采購人無權(quán)沒收政府采購合同締約或履約保證金，即使按照招標(biāo)規(guī)定或合同約定不予退還供應(yīng)商的保證金，也是供應(yīng)商承擔(dān)的一種民事責(zé)任。