建筑勞務(wù)分包合同簽訂中的法律問題

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　建筑勞務(wù)分包合同簽訂中的法律問題　
文/張富信

　　合同簽訂中存在的問題(一)分包合同的范圍《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》(建設(shè)部第124號令)第4條、第5條將分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩部分;專業(yè)工程分包主要是指施工總承包企業(yè)將其所承包的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包又稱勞務(wù)分包，嚴(yán)格意義上的勞務(wù)分包僅指純勞務(wù)分包的模式(即包工不包料)。鑒于建筑勞務(wù)市場分包的無序現(xiàn)象，2005年建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》(建市[2005]131號)規(guī)定，從2005年7月1日起，用三年時間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止。自此要求從事勞務(wù)分包的主體必須是企業(yè)的形式，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(建設(shè)部第159號令)進(jìn)一步強調(diào)勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得資質(zhì)方能從業(yè)。建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》將勞務(wù)作業(yè)劃分為木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石制作業(yè)、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架搭設(shè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)、鈑金及架線工程作業(yè)等13種類別，從事上述勞務(wù)作業(yè)均需取得相應(yīng)資質(zhì)。

　　(二)審查分包合同簽約主體資格簽訂分包合同前要強化對簽約對象的合法性審查，了解其基本情況，以規(guī)避簽約風(fēng)險，同時完善以下資料的審核、收集工作。 1、證照審查：區(qū)分營業(yè)執(zhí)照，看其是持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的獨立法人，還是持《營業(yè)執(zhí)照》分支機構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織，其意義在于兩者主體均可簽訂合同，但簽訂建筑施工合同、勞務(wù)分包等合同主體應(yīng)當(dāng)是持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的法人單位，因建筑施工領(lǐng)域奉行“項目法人負(fù)責(zé)制”，企業(yè)法人部門單位，較為常見的是項目部未經(jīng)授權(quán)無權(quán)簽訂分包合同。 2、資質(zhì)審查：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》國家對從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程活動的建筑業(yè)企業(yè)實行資質(zhì)管理，應(yīng)審查簽訂分包合同的主體是否具有相關(guān)資質(zhì)。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2007]14號)規(guī)定，未取得資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)簽訂的合同均屬無效合同。 3、經(jīng)辦人審查：經(jīng)辦人系法定代表人的，可直接簽訂分包合同，無需單位授權(quán);之外的任何委托代理人，應(yīng)持單位出具的《授權(quán)委托書》及其身份證復(fù)印件，明確其身份和授權(quán)范圍后方可簽約。建筑工程領(lǐng)域內(nèi)的合同涉及標(biāo)的大，影響面廣，《合同法》第270條規(guī)定該領(lǐng)域所簽合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，分包合同亦不例外。簽訂合同的同時應(yīng)強化、完善證據(jù)意識，注意收集簽約對方的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《組織代碼證》、《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》、《企業(yè)法人授權(quán)委托書》及委托代理人身份證復(fù)印件等各項資料，上述資料均需加蓋單位公章以便今后核對真假。實踐中，就發(fā)現(xiàn)訴訟階段，對方提供營業(yè)執(zhí)照上的公章與簽約階段所留存的公章印模不同;其次，可通過當(dāng)?shù)毓ど碳t盾網(wǎng)等相關(guān)部門查詢營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證真?zhèn)?，同時與其單位聯(lián)系核查簽約人有無授權(quán)。綜上：在建筑施工領(lǐng)域僅有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，只是取得了建筑施工的民事權(quán)利能力，只有取得相應(yīng)的施工資質(zhì)證后，才獲得該施工領(lǐng)域的民事行為能力。取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《房地產(chǎn)開發(fā)資證》、《建設(shè)工程施工資質(zhì)證》、《建設(shè)工程勞務(wù)分包資證》是簽約的前提條件。

　　(三)勞務(wù)合同無效的情形勞務(wù)分包企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、無資質(zhì)或借用資質(zhì)等違法行為均會造成分包行為無效，實踐中以上行為往往與掛靠、借用其它企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書有關(guān)，這也是引起生產(chǎn)安全事故的主要原因?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這是勞務(wù)分包企業(yè)實施上述行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務(wù)院第279號令)對上述三種行為作出強制性規(guī)定。第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為： 1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的; 2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的; 3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的; 4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》也對類似行為做出限定：第13條規(guī)定視同轉(zhuǎn)包行為：分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為; 第14條對違法分包行為表現(xiàn)分為兩方面：一是分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的;二是施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。第15條對借用資質(zhì)行為表現(xiàn)的定義：“允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

　　(四)項目部公章對外簽訂合同帶來的紛爭一般情況下，項目部是建筑企業(yè)為完成特定項目施工，臨時成立的一次性內(nèi)部職能部門，往往在工程竣工、驗收、交付后即告終止，是一個臨時性職能部門。項目部公章對外使用常見的有兩種情況：一是在建設(shè)項目原材料采購合同、建筑設(shè)備或輔材租賃合同、擔(dān)保合同上加蓋項目部公司章。此時，項目部提供的是保證擔(dān)保，屬于法人的擔(dān)保范疇，本質(zhì)是信用擔(dān)保。法律規(guī)定保證人要具有代為清償債務(wù)的能力，這對擔(dān)保目的的實現(xiàn)至關(guān)重要。由于項目部系臨時性職能部門，不具備法人資格，無自己經(jīng)營管理的財產(chǎn)，不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任，所以不具備保證人主體資格?！稉?dān)保法解釋》第18條規(guī)定，企業(yè)法人職能部門提供保證的，保證合同無效?？梢娨箜椖坎炕蚱渌诠境袚?dān)擔(dān)保責(zé)任，沒有法律依據(jù)。但是，項目部對外簽訂的原材料采購合同、設(shè)備建筑輔材租賃合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其項目部的民事交易后果。二是以項目部名義對外簽訂分包合同。最高院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號)第12條規(guī)定：當(dāng)前早國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第 49條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為?！逗贤ā返?9條：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理的立法宗旨在于維護(hù)交易安全，確保善意第三人的合法利益。只要相對人能夠舉證證明，基于合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象，相信行為人有代理權(quán)且自身主觀上善意無過失，就可構(gòu)成表見代理。客觀表象方面舉證一般不存在難度，而相對人主觀上是否善意且無過失，就應(yīng)結(jié)合合同簽訂與履行過程中的各種因素綜合判斷其是否盡到合理注意義務(wù)，要考慮簽訂時間、以誰的名義簽訂、是否蓋有印章以及印章的真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式和地點、購買材料和租賃器材的用途、項目部所在單位是否知情、是否參與合同履行等各種因素。如何規(guī)避上述風(fēng)險，可從以下方面著手：加強對項目經(jīng)理的聘任考察，除工作能力外更要注重品行方面的考察;同時書面明確項目經(jīng)理的職責(zé)、權(quán)限范圍，不得從事或限制實施的行為范圍等;針對項目部公章的使用制定專門的管理辦法，明確規(guī)定項目部公章的使用范圍，實踐中有的單位將項目部公章刻制的大一些，在章子上明確載明“對外簽訂合同無效”、“僅用于內(nèi)部單據(jù)確認(rèn)”等。

　　(五)合同文本中待改進(jìn)的問題 1、合同文本中將當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和工程現(xiàn)場管理規(guī)定混為一談：權(quán)利義務(wù)的約定與違約責(zé)任的認(rèn)定關(guān)系緊密，施工現(xiàn)場管理規(guī)定參雜其中會造成合同文本篇幅過長，淹沒重點內(nèi)容，查找不便，可將相關(guān)管理規(guī)定列為分包合同附件予以解決。 2、違約責(zé)任約定不明：想要依合同追究違約責(zé)任，一是必須在分包合同中明確約定哪些行為或現(xiàn)象屬于違約行為，二是在違約責(zé)任中列明承擔(dān)違約金的具體數(shù)額或計算方式，兩者缺一不可。 3、合同內(nèi)容前后矛盾、邏輯混亂，缺乏專業(yè)法律審核，發(fā)生爭議時部分條款存在不同解釋。 4、結(jié)算條款應(yīng)注意的問題：結(jié)算條款是勞務(wù)分包合同的重點內(nèi)容，《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(財建[2004]369號)第11條規(guī)定，工程價款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，未作約定或約定不明的，發(fā)包方和承包方可按法律、法規(guī);工程造價計價標(biāo)準(zhǔn)或計價辦法;相關(guān)補充協(xié)議、簽證、施工規(guī)范以及經(jīng)雙方認(rèn)可的其他有效文件、原始資料協(xié)商處理。 2013版建筑合同示范文本第二部分《通用合同條款》12.1規(guī)定合同價款分為三種形式：一是單價合同，是指以工程量清單及其綜合單價進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整;二是總價合同，是指以施工圖、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整;三是其他合同價格形式。結(jié)算方式分為進(jìn)度款結(jié)算和竣工結(jié)算兩種，工程進(jìn)度款結(jié)算分為按月結(jié)算、分段結(jié)算;工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項工程竣工結(jié)算和建設(shè)項目竣工總結(jié)算。關(guān)于結(jié)算報告需強調(diào)一點，《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第16條規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。承包人如未在規(guī)定時間內(nèi)提供完整的工程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進(jìn)行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)。 5、約定仲裁存在的弊端：約定仲裁解決分包合同糾紛，仲裁條款要約定明確的仲裁機構(gòu)名稱，否則將導(dǎo)致仲裁條款無效。但實踐中最好不要約定仲裁，理其存在以下弊端：一仲裁機構(gòu)收取的仲裁費用由仲裁受理費和處理費兩部分組成，比法院訴訟費要高;二仲裁員隨即挑選，辦案質(zhì)量無法保障;三仲裁一裁終局，不能上訴，且仲裁機構(gòu)不能強制執(zhí)行裁決文書的內(nèi)容。

　　(作者單位：陜西康銘律師事務(wù)所)