2015一級建造師備考指導：施工合同風險防范初探

　　建筑工程承發(fā)包雙方的權利義務關系主要通過合同來確定，合同是企業(yè)從事經(jīng)濟活動并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶。因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險，防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應十分重視的問題。施工合同風險的客觀存在是由其合同特殊性，合同履行的長期性、多樣性、復雜性以及建筑工程的特點而決定的。建筑工程施工通常周期長，執(zhí)行合同期長；工程的龐大復雜決定了投入的人力、物力、財力較多，風險加大；施工合同涉及的面很廣，除了發(fā)承包雙方還有地方政府主管部門及第三方利益等，因而施工合同潛在高風險。

　　如何防范和控制施工合同風險，主要是在施工合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中。

　　一、參與投標取得合同階段的風險防范

　　要加強對項目合法性的審查、合同項目發(fā)包主體的審查。投標前要深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營作風和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有關設計的施工圖，是否有計劃部門立項文件，土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，應拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位，最好應充分了解其以往工程招標簽訂的合同條款。在投標過程中，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

　　有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商的保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用政策法規(guī)對合同盡可能修改完善，規(guī)避風險。

　　二、合同談判及簽約階段的風險防范

　　在取得合同談判資格后，應把主要精力轉入到合同談判簽約階段。其主要工作是對合同文本進行審查，結合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應明確專門的合同管理機構如經(jīng)營處，負責施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質內容審查時，對有關的條款內容應引起足夠重視。要注意避免合同工期約定的風險，如開工時間約定以開工報告之日起算，合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，對工期保證金的處罰約定要合理，避免逾期數(shù)日全額扣罰。要注意質量標準及竣工驗收條款的風險防范。要注意工程款支付及結算條款的風險防范，約定結算款的支付時間盡量不要超過行使優(yōu)先權的時間，爭取約定默認條款，保修金條款應明確約定分期扣回的時間和比例。注意對通用條款的研究，把握通用條款與專用條款的關系，化解通用條款對施工方不利的規(guī)定，運用通用條款的規(guī)定維護自己的合法權益。注意內部承包合同風險的防范。注意訂立爭議解決條款的風險防范。

　　在合同實質性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的。權力還要靠自己去爭取，如有可能，應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本，應對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地位。

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關。所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應體現(xiàn)出有效防范和化解風險措施的具體條款。

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